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霍姆斯大法官即宣称:对法院事实上将做什么的预测,而不是别的什么,就是我所说的法律。
{5}(P1711)毫无疑问,在近代中国以前,这是符合历史实际的。周人制度之大异于商者,一曰‘立子立嫡之制,由是而生宗法及丧服之制,并由是而有封建子弟之制,君天子臣诸侯之制。
天得之而为天,地得之而为地,而凡生于天地之间者,又各得之而为性。(《朱文公文集》卷五十八)参见[宋]朱熹:《朱文公文集》,四部丛刊本。这只是对上述文字的直译,如果仔细分析,就会发现它的内涵远不是这么简单。终阳以成岁为名,此天意也。如前所说,董仲舒的理论,包括法的统一理论,是建立在天人感应之上,用阴阳类比的方式,追求春秋大一统的实现。
……{19}(P15)像《易经》、《尚书》、文武周公之道、周孔之教、孔孟之道、天人合一的春秋大一统,以及韩愈提出的道统和以朱子为代表的理学等,都是这个思想在中国文化框架内不同历史时期的实践与表达。当然,这些都是粗略的框算,但已经说明了问题。除了降低案件获取的不确定之外,人民调解还着力降低获取经费的不确定性。
于是,在2000年前后司法部就已经开始在部分地区进行建立乡镇调委会的试点。同构主义的观点认为如果认为两者具有同构性是指A≈13而非A=B。从上个世纪80年代开始,人民调解的受案范围就在被不断地限制,比如1989年的《人民调解委员会组织条例》(下称《组织条例》)在人民调解范围去除了1954年《人民调解委员会暂行组织通则》中的轻微刑事案件,并限制调解法人间的经济纠纷。(2)专业化的调解人员的选拔,比如持证上岗和从退休的法官中选任人民调解员。
[34]实际上在《人民调解法(草案)》中仅仅规定了:县级以上地方人民政府对人民调解工作所需经费应当给予必要的支持。正式因为制度环境表现出如此多的面相,从而导致了人民调解组织在追求生存与发展过程中表现出很大的差异性。
然而,我们也必须充分重视人民调解复兴过程中的某些突出问题。与制度化建设同步发展的是同构主义。[51]范偷.《中华人民共和国人民调解法》评析[J].法学家,2011,(2). [52]刘行玉.转型期农村人民调解解读—基于农村基层治理的视角[J].社会主义研究,2010,(3). [53]董小红,高宏贵.论人民调解制度的重构—基于人民内部矛盾新变化的视角[J].社会主义研究,2010,(1). [54]比如2005年出台的《杭州市人民调解条例》第三十四条规定人民调解委员会根据民间纠纷的不同情况和特点,决定实行简易调解或者庭式调解。无论何种情况,我们可以看出同构化的过程大致分为三个阶段:共识的产生—组织回应—同构。
借助建立大调解工作格局的政治环境,人民调解开始向行政部门和司法部门全面扩张。人民调解的管辖主体也由平等主体之间的公民与公民之间纠纷扩展到公民与法人,甚至法人与法人的纠纷。但一旦政策转变,人民调解的存续就可能产生问题。[26]如上海杨浦区司法局与杨浦区公安分局积极探索化解社会矛盾,切实减少民转刑案件的工作机制,创建了警民联合调处伤害案件的工作模式。
除了科层化之外,行政化也是制度化的一个重要内容,各级司法行政机关通过加强对人民调解组织的管理,伴随着地方行政机关对人民调解组织日益增加的财政支持,基层人民调解组织日益脱离它们原来所依附的群众性自治组织,从而越发行政化[51]。首先,民间纠纷的范围被不断地重新解释并扩大。
赵阳.探索新路径实现新作为[N].法制日报,2011 -07 -22(1)。于是,人民法院率先进行了改革。
此后,这个范围被不断的扩大,在社会发展过程中出现的新型纠纷,比如环境纠纷、物业管理纠纷等不断加入人民调解的范围。具体而言,人民调解通过组织建设,尤其是专业性调解组织的建立,回应了社会对专业解纷机构的需求。(三)制度化(institutionalization)与同构主义(isomorphism) 规范化建设是人民调解复兴的重要环节。如何充分利用村头、地头、街头、炕头调解等群众喜闻乐见的方式,因地制宜、不失时机地开展人民调解工作就成为人民调解本土正当性的重要方面,它不仅出现在各种关于人民调解的讲话之中,而且也鲜活地存在于真实的实践之中。(二)地方试点主义(experimentalism points) 正如德国Heilmann教授论及的那样,中国的许多改革都是起源于地方试点(experimental points),这些试点由各个地方主导,并且通常获得高层正式或者非正式的支持。至此,人民调解组织的工作经费才开始逐步纳入到地方政府的考量之中。
当时被整顿的人民调解委员会占总数的38%[30]整顿的内容主要有四个方面:(1)队伍。一方面,人民调解建立了司法化和行政化的调解制度,但与此同时,真正发挥重要作用的缺失传统的调节方法和非正式的调解制度。
刘亚妮.明年7月底前全面建立医疗纠纷人民调解委员会[N].宜宾晚报,2011-06-17(5). [21]参见2002年9月罗干同志在全国调解工作会议上的讲话。2010年12月司法部出台的《关于贯彻实施〈中华人民共和国人民调解法〉的意见》中还将教育纠纷[25]规定为人民调解工作扩展的方向。
所谓的同构是这样的一个过程,一个机构以另一个机构为模板,在外观(look )、感觉(feel)和运作(operation)上进行转变[56]。然而,随着2006年后大调解号角的奏响,这个限制被逐步淡化,这一点在2006年后出台的地方规章中有较明显的体现—原有的限制被取消—从而为人民调解的扩张铺平了道路。
乡镇街道调委会是指在乡镇、街道设立的人民调解委员会。根据司法部的相关统计,从2004年到2007年间,全国人民调解组织调解难点、热点纠纷占调解纠纷总数的37.9%,调解公民与法人及其他社会组织之间的矛盾纠纷占调解纠纷总数的17.5%[29]。换言之,作为一种社会组织,人民调解的首要目标是要维持自身的存在,因此降低调解开展过程中案件来源和经费来源的不确定性就成为生存的关键。另一方面,通过新的调解组织的建立,人民调解又将原本不属于自身管辖的案件,比如医疗纠纷和环境纠纷等,纳入到自身的资源序列中。
这一问题在现阶段各纠纷解决机构解纷策略高度重合的前提下显得更为重要。不可否认,通过多年的司法改革,社会对纠纷解决机构产生了制度化的要求—专业的组织、高素质的人员、规范的管理和合理的程序等等。
虽然在2000年之后,司法部强调提高人民调解员的素质,但其基本路径只是通过培训的方式来适当提高人民调解员的能力,职业化建设并非司法部着力推行的方面。宁波市、北京市和安徽省分别在2000年、2002年和2003年制定了人民调解员的等级评定体系[47]。
正如麦宜生所言,全球化的法律制度被本土的力量所中和,使得它们本土人士变得熟悉并且产生意义,但同时对于主张全球化的观众而言,这种中和并没有改变这些制度的基本外观[67]。因此从2000年开始,司法部开始在全国范围内尝试建立乡镇街道调委会。
[29]参见2007年7月郝赤勇同志在全国人民调解工作会议上讲话。毕竟后面两种模式需要更多专职调解人员的参与,需要投入更多的经费以购置办公设备,并按月向专职人员发放工资,因此在经济欠发达地区推广也就比较困难[66]。[23]参见2007年7月罗干同志、吴爱英同志、郝赤勇同志在全国人民调解工作会议上讲话。[35]Sebastian Heilmann, From Local Experiments to National Policy: the Origins of Chinas Distinctive Policy Process, The China Joumal,2008,(1). [36]王比学.司法部部长高昌礼强调充分发挥乡镇司法调解中心作用[N].人民日报,2000-10-30(3). [37]比如河北省廊坊市、河南省内乡县、浙江省诸暨市、江苏省常熟市、贵州省安顺地区、广西柳城县、吉林省柳河县等。
在现代社会中,组织结构的正当性已经深深嵌入和依赖大范围的社会共识(制度环境)[64]。从狭义上来讲,同构化表现在调解组织之间的制度建设从多元转为统一,这是调解组织同构化的第一个方面。
因此以新制度主义的视角能够很好解释人民调解十年复兴过程中所表现出来的诸多特征。人民调解的制度化建设—司法化与行政化也是为了充分回应这一阶段的社会共识。
周玉华.山东省高级人民法院工作报告[N].山东法制报,2011 - 02-18(1)。各地的立法在此问题上也高度一致。
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